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Por Luis Santiago González Warcalde
Procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
No es menor, sino de suma trascendencia, la precisión que ha otorgado la ley 23.849 al poner en vigencia la Convención sobre Derechos del Niño, cuando afirma que "debe entenderse por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (artículo 1). A partir de la gestación existe, sí y por cierto, una persona.
Y según la concepción jurídica tradicional incorporada al Código Civil por Dalmacio Vélez Sársfield, ésta es capaz de adquirir derechos. Pero, a partir de la definición de la ley 23.849, el legislador se ha preocupado de modo expreso por definir que esa persona por nacer es un niño. Si se quiere, un niño que no ha nacido. Pero es un niño. Para que se advierta la importancia de la distinción, basta con decir que, si bien los derechos de toda persona se encuentran protegidos por la ley, ésta ha querido que la persona goce durante su niñez de una tutela especial, preferente, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma y la religión; más allá, incluso, "de los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales". Así lo prevé la Convención, en su artículo 2.1. Pero aún mayor será la comprensión de la dimensión del privilegio del niño por sobre las personas en general si se atiende a que toda institución pública o privada de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos deberán considerar, en toda medida que tomen, el interés del niño como condición primordial y superior. Así también lo prevé la Convención, que es ley suprema, pues es un tratado incorporado a nuestra Constitución, según el artículo 75, inciso 22. En el fallo 328:2870, suscripto por los ministros Carlos Fayt, Eugenio Zaffaroni y Carmen Argibay, la Corte Suprema ha sostenido recientemente esta protección preferente de la persona-niño, aceptando que sus intereses prevalecen incluso por sobre los de sus padres biológicos. Protección que, en lo que hace a la persona-niño por nacer en particular, fue expresamente invocada por la Procuración General con adhesión de los ministros Eugenio Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, en una causa en que se discutía si correspondía reparar la pérdida de un niño por nacer en gestación avanzada, por la muerte violenta de su madre desaparecida y asesinada en la década de 1970, al decir que: "El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional, derecho presente desde el momento de la concepción" (fallo 330:2304). En forma consecuente, admitió la reparación en favor de parientes de la madre, por la pérdida de la persona-niño cuya vida se estaba gestando al momento del hecho. Derecho a la vida. Esta sentencia no es más que la reafirmación de la centralidad del derecho a la vida (anterior y preexistente a todas las leyes), como presupuesto fundamental de todos los demás derechos y, por ello, especialmente resguardado desde la concepción misma. De tal forma, sobre la base de estas dos premisas enunciadas -el derecho a la vida como bien primordial y la condición de ser humano especialmente protegido del niño- deben conjugarse todos los demás valores en juego, cuando se trata de tutelar su incolumidad. Y si, como es fácil colegir, la mayor protección legal obedece a la menor posibilidad de autodefensa del infante y a que durante el lapso de su gestación intrauterina se encuentra absolutamente inerme, se debe aplicar de manera cuidadosa el concierto legal, interpretando siempre a favor del incremento y no del debilitamiento de la tutela al niño que aún no ha nacido, ajustando las normas a los preceptos constitucionales e imposibilitando que cualquier tipo de agresión pueda mortificarlo, so capa de provenir precisamente de un mandato normativo o de una decisión administrativa o judicial. En definitiva: el ejercicio de los poderes del Estado sólo es admisible en tanto obre en protección y no en avasallamiento de los derechos del niño por nacer. Y cualquier otro interés, aun el de sus progenitores, debe subordinarse al interés superior del niño, más allá, reitero, de sus impedimentos físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres.
